Duurzaam internationaal zakendoen
Als een staat en een bedrijf met elkaar botsen, wordt zo’n conflict traditioneel opgelost door een beroep te doen op het internationaal investerings- en economisch recht. Maar een staat kan goede redenen hebben om zijn afspraken met een bedrijf niet na te komen, zoals bescherming van het milieu, bescherming van volksgezondheid en respect voor mensenrechten. Voor dit soort argumenten biedt het internationaal investerings- en economisch recht weinig ruimte. Nico Schrijver en Eric de Brabandere zijn toponderzoekers op dit rechtsgebied. Beiden zijn ook in de praktijk actief.
Bescherming voor investeerders
Ontwikkelingslanden sluiten graag handelsovereenkomsten met buitenlandse investeerders. Die zorgen immers voor infrastructuur, werkgelegenheid en welvaart. Zij investeren bijvoorbeeld in goudmijnen, oliewinning en houtkap, of ze nemen geprivatiseerde staatsbedrijven over. In concessies en contracten leggen overheden en bedrijven hun afspraken vast. Bovendien zien internationale verdragen, zoals investeringsbeschermingsovereenkomsten, tussen industriestaten (waar de meester investeerders gevestigd zijn) en ontwikkelingslanden erop toe dat deze afspraken worden nagekomen en dat de belangen van investeerders worden gewaarborgd.
Schade
Ontwikkelingslanden hebben dus zowel verplichtingen tegenover buitenlandse bedrijven als tegenover de staten waar deze bedrijven vandaan komen. Maar ontwikkelingslanden hebben ook verplichtingen tegenover hun eigen bevolking, die ze moeten beschermen en aan wie ze verantwoording moeten afleggen. Soms laten deze landen de belangen van hun bevolking prevaleren boven de belangen van de investeerders. Zo werd een Franse investeerder in de jaren ’90 in Argentinië gedwongen om de prijs van drinkwater kunstmatig laag te houden. In Zuid-Afrika werden mijnbouwbedrijven na het einde van de Apartheid gedwongen om een gedeelte van hun eigendommen over te dragen aan zwarte Zuid-Afrikanen. In Duitsland zijn buitenlandse investeerders niet gelukkig met het besluit van de Duitse overheid om te stoppen met kernenergie. Australië heeft tabaksfabrikanten op de kast gejaagd doordat sigarettenpakjes verplicht donkerbruin moeten zijn met afschrikwekkende plaatjes in plaats van merknamen. En een Amerikaans oliebedrijf is in een langdurige internationale procedure verwikkeld met Ecuador naar aanleiding van een conflict over de exploitatie van olievelden, milieuvervuiling en schade aan de volksgezondheid.
Verzoening van twee werelden
Eric de Brabandere viel het op dat bedrijven steeds vaker schadeclaims indienen tegen staten. Deze schadeclaims worden in een toenemend aantal gevallen voorgelegd aan een internationaal arbitragetribunaal dat door het bedrijf en de betrokken staat wordt opgericht. De uitspraken van een dergelijk tribunaal zijn voor beide partijen bindend. Bij dit soort conflicten staan de private en commerciële belangen van partijen op gespannen voet met de volkenrechtelijke karakter van de arbitrageprocedure. Hij ging op zoek naar wegen om de twee met elkaar te verzoenen. ‘Het is legitiem dat staten zich beroepen op hun soevereine plicht om gezondheid en milieu te beschermen. Als er een conflict is, spelen publiekrechtelijke beginselen dus een rol. Het is kunstmatig om ze bij het oplossen van zo’n conflict buiten de deur te houden en alleen het private aspect van het investeringsrecht te laten gelden.’
Publieke belangen versus commerciële belangen
De Brabandere maakte een grondige analyse van de bestaande wereldwijde arbitragepraktijk en de knelpunten daarin. Dit onderzoek resulteerde onder meer in een monografie waarin hij argumenten aandraagt voor het inlijven van het investeringsrecht binnen internationaal publiekrecht. Het is van belang dat bij de beslechting van dit soort geschillen publieke belangen worden meegewogen. Mensenrechten- en milieuorganisaties kunnen onder bepaalde voorwaarden gehoord worden door arbitragetribunalen, de besluitvorming hoeft zich niet per se achter gesloten deuren af te spelen, en een bedrijf kan voor geleden schade in een andere vorm worden gecompenseerd dan alleen in geld. Bijvoorbeeld door restitutie. ‘Ik hoop en verwacht dat mijn onderzoek meeweegt in de manier waarop arbiters kijken naar nieuwe geschillen,’ zegt De Brabandere. ‘Dat men bij internationale handelsconflicten niet alleen naar het de handelsaspecten van het geschil kijkt, maar ook naar andere rechtsbeginselen. Heel langzaam zie je de mentaliteit wel verschuiven; daaraan hoop ik mijn steentje te hebben bijgedragen.’