Waar is de verdachte mee bezig? De uiterlijke verschijningsvorm in het strafrecht
Op 27 februari 1976 bellen twee mannen met motorhelmen op en schietklare vuurwapens bij zich aan bij uitzendbureau Cito, waar net door een geldauto geld was afgeleverd. Volgens de verdachte waren hij en zijn vriend op dat moment nog slechts bezig met een ‘generale repetitie’. Voorbereiding met andere woorden, maar nog geen poging om echt een gewapende overval te plegen. Het gerechtshof ging in dit verweer niet mee en veroordeelde de verdachte voor de poging. Volgens de Hoge Raad had het gerechtshof de verdachte inderdaad kunnen veroordelen omdat de gedragingen van de verdachte ‘naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf’. Promovendus Sara Arendse onderzocht de ‘uiterlijke verschijningsvorm’ en verdedigt op 25 november 2020 haar proefschrift.
Rechters kunnen niet in het hoofd van de verdachte of in de toekomst kijken, zegt buitenpromovenda Sara Arendse. 'Als bij de rechter de vraag voorligt wat de intentie van de verdachte was (opzet) of waar de verdachte precies mee bezig was toen hij werd betrapt (poging, voorbereiding), moet de rechter dus op een andere manier bepalen of de verdachte een strafbaar feit aan het plegen was. Daarvoor maakt de rechter soms gebruik van de uiterlijke verschijningsvorm. De rechter kijkt dan naar de gedraging van de verdachte om te bepalen wat er aan de hand was.'
Dit is volgens de onderzoeker niet eenvoudig. 'Dezelfde gedraging kan op verschillende strafbare feiten wijzen. Als iemand een wapen op iemand anders richt kan dat wijzen op een poging tot moord of doodslag, maar ook op bedreiging, waar een lagere straf voor geldt. En als iemand met wapens in zijn auto wordt aangetroffen, kan die verdachte op weg zijn naar een bankoverval, maar het kan ook zo zijn dat de verdachte in wapens handelt.' Behalve naar de gedraging zelf, zal de rechter dus ook naar andere omstandigheden moeten kijken. Zijn er andere aanwijzingen die iets zeggen over waar de verdachte mee bezig was? Heeft de verdachte bijvoorbeeld voorwerpen bij zich, zoals plattegronden, waaruit iets af te leiden valt over zijn plannen? Of blijkt uit opgenomen gesprekken of bijvoorbeeld eerdere gedragingen van de verdachte iets over die plannen?
Bekende voorbeelden waarbij de uiterlijke verschijningsvorm een rol speelt
Het in de inleiding genoemde Cito-arrest (ECLI:NL:HR:1978:AC6373, NJ 1979/52) is de eerste uitspraak waarin de uiterlijke verschijningsvorm voorkomt. De figuur wordt daar gebruikt in het kader van de poging. Andere bekende voorbeelden van uitspraken waarin de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt zijn:
- Het HIV I-arrest (ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552). Aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm werd de vraag beantwoord of de verdachte die, terwijl hij wist dat hij met HIV besmet was, onbeschermde seks had gehad met iemand, voorwaardelijk opzet had gehad op het van het leven beroven van die persoon.
- Het Samir A.-arrest (ECLI:NL:HR:2007:AZ0213). De Hoge Raad vernietigde in deze zaak de uitspraak van het gerechtshof. Dat had de verdachte vrijgesproken van het voorbereiden van een aanslag omdat hetgeen hij tot op dat moment had ondernomen ‘zich in zodanig pril stadium bevond en zo primitief en onbeholpen was, dat daarvan geen reële dreiging (binnen afzienbare termijn) kon uitgaan’. Volgens de Hoge Raad had het hof daarmee een verkeerde maatstaf aangelegd. Het had moeten kijken of de bij de verdachte aangetroffen voorwerpen ten tijde van het handelen ‘naar hun uiterlijke verschijningsvorm dienstig kunnen zijn voor had misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen had’.
Arendse heeft met haar onderzoek in kaart gebracht wanneer de rechter de uiterlijke verschijningsvorm gebruikt en naar welke omstandigheden de rechter dan kijkt. 'Het was niet duidelijk wat de uiterlijke verschijningsvorm precies was en wanneer die gebruikt kon worden. Je kunt je voorstellen dat het best verschil kan maken of de rechter de uiterlijke verschijningsvorm gebruikt of juist een andere methode toepast om tot zijn oordeel te komen. Dat kan immers tot andere uitkomsten leiden. Ook kan het best wat uitmaken waar een rechter de drempel legt bij de uiterlijke verschijningsvorm. Als de drempel hoog ligt, dan betekent dat dat het moeilijk(er) is om mensen te veroordelen als zij bijvoorbeeld ontkennen of zwijgen. Aan de andere kant: als de rechter de drempel te laag legt, dan loop je het risico dat er ook mensen worden veroordeeld die helemaal niet bezig waren een misdrijf te plegen of dat verdachten voor een veel ernstiger misdrijf worden veroordeeld dan zij van plan waren te plegen, bijvoorbeeld voor moord of doodslag in plaats van voor bedreiging.' In welke gevallen de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt en hoe die wordt ingevuld, maakt dus uit voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het is bovendien belangrijk om te weten wat er gebeurt, zodat ook advocaten, officieren van justitie en rechters allemaal op dezelfde manier met de uiterlijke verschijningsvorm kunnen omgaan. Dat is belangrijk voor rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, aldus de promovenda.
Finaliteit
Uit het onderzoek blijkt dat de uiterlijke verschijningsvorm binnen een leerstuk (poging, opzet, voorbereiding, noodweer) over het algemeen consistent en systematisch wordt toegepast. Ook leerstukoverstijgend zijn gemeenschappelijke kenmerken aan te wijzen. 'Met de uiterlijke verschijningsvorm bekijkt de rechter steeds aan de hand van de gedraging en de aanvullende omstandigheden op welk gevolg of doel de gedraging was gericht. Dit wordt ook wel de 'finaliteit van de gedraging' genoemd. Maar het onderzoek laat ook zien dat de rechter niet alleen daarnaar kijkt. Bij opzet past de rechter de uiterlijke verschijningsvorm alleen toe als ander bewijs over wat er in de verdachte is omgegaan ontbreekt. Het is dan dus een soort 'terugvaloptie'. Bij poging en voorbereiding past de rechter de uiterlijke verschijningsvorm wel standaard toe, maar moet de rechter ook naar andere omstandigheden kijken, bijvoorbeeld om te bepalen of de uitvoering van de plannen van de verdachte inmiddels in een zodanig stadium zijn beland dat het al strafbaar is. Alleen het hebben van snode plannen is immers niet strafbaar in Nederland.'
Het proefschrift biedt een overzicht van de rechtspraak van de Hoge Raad over de uiterlijke verschijningsvorm. Het laat zien wanneer de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt en welke omstandigheden daarbij betrokken worden. Rechters, officieren van justitie en advocaten kunnen dit overzicht gebruiken om in nieuwe zaken de uiterlijke verschijningsvorm toe te passen. Zo kan de figuur consistent worden toegepast en ingevuld. Door bloot te leggen wat de uiterlijke verschijningsvorm is en hoe de figuur wordt toegepast, geeft het onderzoek ook meer inzicht in de gevolgen van de toepassing van de uiterlijke verschijningsvorm voor de reikwijdte van de strafwet. Daarmee is het onderzoek zowel van belang voor de wetenschap als de strafrechtpraktijk.
Promotor prof.mr. C.P.M. Cleiren over het onderzoek van Sara Arendse:
'Sara Arendse rondde in 2011 haar masterstudie rechtsgeleerdheid (met de specialisatie straf- en strafprocesrecht) cum laude af. Ik leerde haar kennen als eerstejaarsstudente in mijn tutorgroep. Ze sprong er toen al uit. Klein, dapper en superslim. In de loop van haar studie raakte zij sterk georiënteerd op het strafrecht. Zo werkte zij - gedurende haar studie en daarna - zo'n vijf jaar als redactiesecretaris voor de uitgaven Tekst & Commentaar Strafrecht en Tekst & Commentaar Strafvordering, waarvan ik redacteur ben. Ook in haar huidige functie speelt het strafrecht een dominante rol.
Haar belangstelling voor diepgang en wetenschap bracht haar weer wat meer terug op mijn pad. Ze besloot om naast haar baan een promotieonderzoek te gaan doen. Dat is bepaald geen sinecure. Jeroen ten Voorde en ik namen de begeleiding op ons en wij hebben van die rol geen moment spijt gehad. Zij was meer dan een promovenda. Ze was voor ons ook een inspirerende gesprekspartner op niveau.
Het thema, 'de uiterlijke verschijningsvorm in het strafrecht', is complex en onontgonnen, maar paste haar als een maatpak. Het onderzoek richt zich op het gebruik van deze 'figuur' door de Hoge Raad. Deze 'figuur' is in de rechtspraktijk van groot belang voor bijvoorbeeld het bewijs van opzet of van poging bij een ernstig strafbaar feit. Tot op de dag van vandaag was dat gebruik en de betekenis daarvan nooit in kaart gebracht. Dat doet zij. Zij inventariseert en analyseert de rol, de functie en reikwijdte van de 'figuur' in de context van de strafrechtelijke leerstukken en plaats de resultaten daarvan bovendien in de strafrechtelijke dogmatiek. Dat doet ze met een scherpe analytische blik en met aandacht voor zowel de feiten als het recht. Haar onderzoek en de daaraan verbonden conclusies en aanbevelingen dragen er aan bij dat strafrechtelijke professionals hun weg kunnen vinden in wat deze 'figuur' van de uiterlijke verschijningsvorm te bieden heeft. Het boek zal zijn weg naar de rechtspraktijk snel vinden. Tegelijkertijd draagt het onderzoek ook sterk bij aan de wetenschappelijke bestudering van het strafrecht, zowel wat betreft de methode als de inhoud.'
Tekst: Floris van den Driesche
Mail de redactie