Lezing

Hebben banken mensenrechten?

Op dinsdag 1 oktober 2019 ontving het Hazelhoff Centre for Financial Law voor de negentiende Hazelhoff Guest Lecture Paul Sharma, managing director bij Alvarez & Marsal en co-head van praktijkgroep European Financial Industry Regulatory Advisory Services.

Auteur: Paul Sharma
Datum: 01 oktober 2019

De vraag of banken mensenrechten hebben stond centraal in deze lezing. Paul Sharma betoogde van wel. Hij deed dit aan de hand van een breed scala aan onderwerpen.

Banken als slachtoffer

Allereest ging Paul Sharma in op de toepassing van mensenrechten op rechtspersonen in het algemeen. Veel aandacht gaat uit naar de schending van mensenrechten door rechtspersonen, maar volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kunnen rechtspersonen ook slachtoffer zijn van mensenrechtenschending. Dit laatste mag volgens Paul Sharma niet uit het oog worden verloren. Hij ziet bij banken met name drie mensenrechten die mogelijk in het geding zijn. Ten eerste het recht op bescherming van eigendom. Door de intensieve regulering van de bankensector kunnen banken niet altijd met hetzelfde gemak over hun eigendom beschikken en komt het eigendomsrecht in het gedrang. Ten tweede het recht op een eerlijk proces. Banken en in het bijzonder hun medewerkers zijn onderworpen aan het strafrecht en – zoals Paul Sharma het noemt – het ‘quasi strafrecht’. Onder de term ‘quasi strafrecht’ schaart Sharma punitieve sancties die strikt gezien niet onder het strafrecht vallen. Vooral bij quasi strafrechtelijke vervolgingen wordt het recht op een eerlijk proces niet altijd even goed gewaarborgd. Ten derde vrijheid van meningsuiting. Banken en hun medewerkers worden gedwongen om bepaalde uitspraken wel of niet te doen over producten en diensten. In zeker zin wordt hun vrijheid van meningsuiting hierdoor beperkt.

Vereenzelviging

Daarna stond Paul Sharma stil bij het oorspronkelijke doel van een onderneming: het maximaliseren van het aandeelhoudersbelang. Nieuwe ontwikkelingen op het gebied van bancaire regulering zouden het volgens hem steeds moeilijker maken voor banken om dit doel te realiseren. Zo geldt in Nederland sinds 2015 de zogeheten bankierseed, waarin alle werkgevers van een bank nadrukkelijk moeten verklaren dat zij integer en zorgvuldig hun beroep zullen uitoefenen en daarbij het klantbelang (dus niet het aandeelhoudersbelang) centraal stellen. Het Verenigd Koninkrijk kent sinds 2016 een vergelijkbare regeling genaamd het Senior Managers Regime. Op Europees niveau lijkt eveneens steeds meer te worden gedistantieerd van het aandeelhoudersbelang. Als voorbeeld noemde Paul Sharma speciaal door Europese anti witwas-regulering gecreëerde functies, zoals Money Laundering Reproting Officer, Chief Compliance Officer en Client money Officer, die voornamelijk het belang van de regulerende instantie en niet het aandeelhoudersbelang dienen.

Uit de genoemde maatregelen en voorbeelden concludeerde Paul Sharma dat regulerende instanties steeds meer zeggenschap krijgen over het beleid van banken en dat daaruit een conflict voortvloeit voor bestuurders tussen enerzijds de fiduciaire verplichtingen jegens aandeelhouders en onderneming en anderzijds de regulatoire verplichtingen.

Zijn banken eigendom van hun aandeelhouders?

Paul Sharma stelde vervolgens de vraag of banken daadwerkelijk eigendom zijn van hun aandeelhouders. Om deze vraag te beantwoorden toetste hij aan twee kenmerken van eigendom: (1) controle en (2) het ontvangen van beloningen en het dragen van risico. Het eerste kenmerk is naar mening van Paul Sharma maar in een beperkte mate aanwezig bij aandeelhouders van banken. Vanwege de intensieve regulering kunnen zij maar beperkt controle uitoefenen op hun onderneming in vergelijking met aandeelhouders van andere ondernemingen. Ook het tweede kenmerk en in het bijzonder het dragen van risico geldt niet zonder meer voor aandeelhouders van banken. Op het balanstotaal van een bank is slechts een fractie bestemd voor aandeelhouders en het overgrote gedeelte voor depositohouders. De verplichtingen ten aanzien van depositohouders worden weer voor een aanzienlijk gedeelte gegarandeerd door de staat, wat maakt dat de staat veel meer risico draagt en daarmee een van de grootste belanghebbende is, zo legde Paul Sharma uit. In zijn ogen zijn de introductie van mechanismen zoals centrale banken en het depositogarantiestelsel verantwoordelijk voor deze omslag in het gedragen risico.

Judgement-based regulation

Tot slot richtte Paul Sharma zich op een vorm van regulering die na de financiële crisis de overhand heeft gekregen, te weten: judgement-based regulation. Bij deze vorm wordt als het ware vooruitgekeken (ex ante) naar de mogelijke risico’s die zich zouden kunnen voordoen en op basis daarvan regulering opgesteld. Volgens Sharma spoort deze vorm van regulering aan om vage bewoordingen te gebruiken, zoals ‘adequaat’ en ‘redelijk’. Het gebruik van dergelijke woorden vereist uiteindelijk interpretatie. Het grootste verschil tussen judgement-based regulation en haar voorganger principle-based regulation, is de wijze waarop die interpretatie tot stand komt. Bij principle-based regulation geeft de regulerende instantie nadere invulling aan de regelgeving door middel van randgevallen (outliers). Bij judgement-based regulation geeft de regulerende instantie nadere invulling aan de regels door de situatie apart te beoordelen. Beide vormen van interpretatie vinden achteraf (ex post) plaats en geven veel ruimte aan de regulerende instantie om open normen in te vullen en met terugwerkende kracht maatregelen op te leggen. Toch denkt Paul Sharma dat voor partijen de meeste onzekerheid ligt gelegen in het judgement-based model, omdat de staat nog meer interpretatieruimte heeft dan bij het principle-based model.

De besproken onderwerpen laten zien dat, mochten banken over mensenrechten beschikken, deze in ieder geval stelselmatig worden geschonden door regulerende instanties. Pas wanneer men kan wegstappen van de huidige vorm van geld, dat wil zeggen: geld als vordering op de (centrale) banken, zal de centrale rol van banken in het maatschappelijk verkeer, en daarmee de regulatoire druk, verminderen.