(Sh)it happens! Ook bij faillissementen
Bij de afwikkeling van faillissementen is de rol van de curator soms te groot. Dat betoogt prof.mr. Reinout Vriesendorp tijdens zijn oratie op 24 juni.
Het gebeurde volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek in 2015 precies 5271 keer: een bedrijf of instelling werd failliet verklaard. Op zo’n moment stelt de rechtbank een curator aan, die ervoor moet zorgen dat de gedupeerde schuldeisers zoveel mogelijk krijgen wat hun toekomt. Hierbij onderzoekt de curator ook de oorzaken van het faillissement. Dankzij op stapel staande wetgeving krijgt de curator hierbij binnenkort nog meer bevoegdheden.
Eigenbelang
Vriesendorp vraagt zich af of het onderzoek naar de faillissementsoorzaak wel altijd nodig is en betwijfelt of de curator altijd de meest geschikte persoon is om zo’n onderzoek te leiden als hij daarmee bijvoorbeeld bestuurders aansprakelijk wil stellen. Hij is sinds 1 januari 2016 deeltijd-hoogleraar Insolventierecht aan de Universiteit Leiden, en spreekt op 24 juni zijn oratie uit. Daarin stelt hij onder meer dat de curator in die gevallen een eigenbelang heeft bij de uitkomst van het faillissementsonderzoek. De curator wordt immers betaald uit de failliete boedel die hij op basis van zijn onderzoek ook daarom juist wil vullen.
Vicieuze cirkel
Volgens Vriesendorp bestaat bovendien het gevaar dat de curator te maken krijgt met het fenomeen van ‘hindsight bias’ en de ‘ladder of inference’: bij zijn onderzoek kan hij geneigd zijn alleen die feiten te gebruiken die zijn stelling ondersteunen, en andere informatie onbewust negeren. Zo belandt de curator gemakkelijk in een vicieuze cirkel van redeneringen die elkaar bevestigen, en concludeert hij wellicht te snel dat mismanagement de oorzaak is van het faillissement, met aansprakelijkstelling tot gevolg. Deze tunnelvisie miskent echter dat faillissementen ook veroorzaakt worden door ‘overmachtssituaties’ zoals economische tegenwind, terugtrekkende financiers of verlies van belangrijke klanten. In andere woorden: shit happens.
Minder oorzakenonderzoeken
Vriesendorp komt met suggesties voor verbetering. Zo stelt hij voor om het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement te beperken tot gevallen met grote maatschappelijke impact of sterke aanwijzingen van fraude of kennelijk onbehoorlijk bestuur of als de schuldeisers daarop aandringen. Niet ieder faillissement rechtvaardigt een oorzakenonderzoek en het heeft weinig zin en nut om goed geld naar kwaad geld te gooien. Sowieso is een grotere betrokkenheid van de schuldeisers - bij voorkeur via een (informele) schuldeiserscommissie - gewenst.
Onafhankelijke derde
Ter vermijding van enigerlei schijn van belangenconflict bepleit Vriesendorp voorts het onderzoek naar mogelijke aansprakelijkheid in verband met de veroorzaking van een faillissement niet meer te laten doen door een curator wegens diens financiële afhankelijkheid van de uitkomsten van dat onderzoek. Dit moet worden uitbesteed aan een onafhankelijke derde, waarbij de schuldeisers die het risico van de uitkomst dragen in beginsel een doorslaggevende stem hebben.
Hindsight bias en tunnelvisie
Ter voorkoming van ‘hindsight bias’ en tunnelvisie moeten ten slotte bij het onderzoek nadrukkelijk alternatieve oorzaken (‘counterfactuals’) worden betrokken. Volgens Vriesendorp kan hierbij inspiratie gezocht worden bij onderzoeken in bijvoorbeeld de gezondheidszorg en de luchtvaart naar (bijna-) ongelukken: is een faillissement niet voor de meeste betrokkenen toch ook een ‘ramp’?